Henkilöstön vuokrausta ja palveluiden tuottamista koskevien sopimusten rekrytointikiellot

1 / 31
30.12.2022
EOAK/7667/2021
Ratkaisija: Apulaisoikeusasiamies Maija Sakslin
Esittelijä: Esittelijäneuvos Riitta Burrell
HENKILÖSTÖN VUOKRAUSTA JA PALVELUIDEN TUOTTAMISTA
KOSKEVIEN SOPIMUSTEN REKRYTOINTIKIELLOT
1 KANTELU
Sosiaali- ja terveysalan ammattijärjestö Tehy ry asiamiehenä A (jälj.
kantelija) arvosteli Helsingin kaupungin menettelyä asiassa, joka
koskee kaupungin tekemiä hankintasopimuksia yksityisten
terveyspalvelualan toimijoiden kanssa. Kantelun mukaan
hoitohenkilöstön vuokrauksesta ja palvelujen tuottamisesta tehtyihin
hankintasopimuksiin on sisältynyt kielto rekrytoida Helsingin
kaupungin palveluksessa olevia tai sen palveluksessa aiemmin olleita
työntekijöitä. Tämä ehto on kantelun mukaan johtanut siihen, että
osaa Tehyn jäsenistä ei ole otettu lainkaan huomioon
terveyspalvelualan yritysten työnhakutilanteissa ja työnhakijoille on
ilmoitettu, että heitä ei voida palkata tämän sopimusehdon takia
avoinna oleviin tehtäviin.
Helsingin kaupunki on kantelijan mukaan estänyt siihen työsuhteessa
olevien työntekijöiden vapaan siirtymisen kokonaan toisen
työnantajan palvelukseen irtisanoutumalla tai se on estänyt sen
palveluksessa edelleen olevien työntekijöiden lisäansiot sivutyötä
tekemällä. Tämän lisäksi kaupunki on asettanut entisiä työntekijöitään
koskevia karenssiaikavaatimuksia siitä, kuinka kauan aikaa
työnhakijan työsuhteen päättymisestä Helsingin kaupunkiin on tullut
kulua ennen työnhakua toiselle työnantajalle. Nämä vaatimukset ovat
vaihdelleet. Yleisesti kaupunki on edellyttänyt, että työntekijä ei ole
saanut työskennellä sen palveluksessa kolmeen tai kuuteen
kuukauteen ennen työsuhteen alkamista palveluntuottajalla.
Kantelukirjoituksen mukaan mielivaltaisin vaatimus on otettu
koronarokottamista koskeviin sopimuksiin, joissa karenssiaika on
vaihdellut siten, että työnhakija ei ole saanut työskennellä kaupungilla
sopimuksen solmimista edeltävien kolmen kuukauden aikana. Tämä
on johtanut siihen, että helmikuussa 2021 voimaan tulleet sopimukset
ovat rajoittaneet työnhakua takautuvin vaikutuksin niin, ettei työntekijä
ole saanut työskennellä 1.11.2020 jälkeen kaupungilla. Työnhaun
ajankohdasta riippuen karenssivaatimus on voinut olla huomattavasti
puolta vuotta pidempikin aika.
2 / 31
Kantelukirjoituksen mukaan suurimmassa osassa sopimuksia kaikki
työnteko Helsingin kaupungille riippumatta toimialasta on estänyt
työllistymisen, ja vain muutamissa sopimuksissa rajaaminen on
koskenut nimenomaan sosiaali- ja terveystoimialalla työskentelyä.
Yrityksiä, jotka ovat kieltäytyneet kaupungin rekrytointikiellon johdosta
palkkaamasta hoitohenkilökuntaa, ovat kantelijan mukaan ainakin
seuraavat: Terveystalo (Terveystalo Julkiset Palvelut Oy), Mehiläinen
(Mehiläinen Terveys-palvelut Oy), Debora Oy, Pihlajalinna
(Pihlajalinna Lääkärikeskukset Oy), Esperi (Esperi Terveyspalvelut
Oy) ja Hoiwa Oy. Lisäksi esimerkiksi Solo Health Oy -niminen yritys
on jo työpaikkailmoituksessa ilmoittanut, että hakija ei ole saanut
työskennellä Helsingin kaupungilla kuuteen kuukauteen ennen työn
alkua 1.4.2021, toisin sanoen aikavälillä 30.9.2020 – 30.3.2021.
Kantelijan näkemyksen mukaan kaupungin menettely on ollut
lainvastainen. Kaupungin aloitteesta sopimuksiin otetut
rekrytointikiellot ovat rajoittaneet Helsingin kaupungin entisten ja
nykyisten työntekijöiden perustuslain 18 §:ssä taattua jokaiselle
kuuluvaa oikeutta vapaasti valita työpaikkansa ja vaihtaa sitä.
Kaupunki on sopimusehdoilla estänyt sen palveluksessa olleiden ja
edelleen olevien työntekijöidensä siirtymisen muiden työnantajien
palvelukseen. Julkisen vallan edustajana kaupungilla on
julkistyönantajana korostunut velvollisuus taata perusoikeuksien
toteutuminen perustuslain 22 §:n nojalla.
Kantelukirjoituksessa kerrottiin, että Helsingin kaupunki on perustellut
ehtoa työvoimapulalla sosiaali- ja terveystoimialan
hoitohenkilökunnasta. Kantelijan näkemyksen mukaan vaje
hoitohenkilökunnasta tulee entisestään kasvamaan, ja kantelija piti
hyvin todennäköisenä, että kyseiset työvoimaa julkistyönantajiin
sitovat ehdot tulevat yleistymään. Kantelijan mielestä ratkaisu
hoitohenkilöstöpulaan ei voi olla työntekijöiden perusoikeuksien
rajaaminen. Julkistyönantajalla olevat hoitohenkilökunnan
saatavuushaasteet eivät oikeuta missään tilanteessa
perusoikeusrajoituksia ja työntekijöiden perusteetonta sitomista
kaupunkiin jopa työsuhteen päätyttyä. Kantelijan mukaan kaupungin
on ratkaistava muilla keinoilla se, miten se on riittävän houkutteleva
työnantaja, jonka palvelukseen halutaan ja jonka palveluksessa myös
pysytään.
Kantelun mukaan Helsingin kaupungin ja terveyspalvelualan yritysten
välinen sopimus ja siihen sisältyvä ehto, vaikka se ei välittömästi
perustakaan velvoitteita työntekijöille, on kuitenkin tosiasiassa sitonut
myös heitä. Työntekijöiden ja entisten työntekijöiden siirtymistä
terveyspalvelualan yrityksiin on rajoitettu ja jopa kokonaan estetty
niin, että työntekijät eivät ole edes tienneet asemaansa merkittävästi
vaikuttavasta rekrytointikiellosta karensseineen ennen kuin vasta
tilanteessa, jossa he ovat tiedustelleet tai hakeneet uutta työpaikkaa.
3 / 31
Kantelijan näkemyksen mukaan kyseisen sopimusehdon vaikutus
vastaa työntekijälle asetettavaa kilpailukieltoa, josta säädetään
työsopimuslain 3 luvun 5 §:ssä. Työntekijöillä ei kuitenkaan ole
mahdollisuutta itse vaikuttaa asiaan tai saattaa sopimuksen
lainmukaisuutta tuomioistuimen harkittavaksi. Valtion virkamieslain 44
a § edellyttää, että työpaikanvaihdostilanteissa karenssiin
sidottuisuus korvataan työntekijälle täydellä palkalla. Työsopimuslain
3 luvun 5 §:n 1.1.2022 voimaan tulleen säännöksen mukaan
työnantajan on maksettava työntekijälle rajoitusajalta korvausta.
Kantelussa tarkoitetussa tilanteessa kaupunki on omatoimisesti
hankkinut vastaavan perusoikeusrajoituksen ilman työntekijälle
maksettavaa kompensaatiota ja ilman, että menettely olisi perustunut
lainsäädäntöön.
Kantelukirjoituksessa viitattiin lisäksi perustuslain 6 §:ään, joka
edellyttää kaikkien yhdenvertaista kohtelua. Kyseisellä
rekrytointikiellolla ja karenssiajoilla Helsingin kaupunki on ilman
hyväksyttävää syytä asettanut omat (entiset ja nykyiset) työntekijänsä
huonompaan asemaan kuin muiden työnantajien palveluksessa
olevat tai olleet ovat työhakutilanteissa olleet, kun nämä on syrjäytetty
hakutilanteessa puhtaasti sen takia, että he ovat tai ovat olleet
kaupungin palveluksessa.
Kantelun mukaan perusoikeusrikkomuksen lisäksi Helsingin kaupunki
julkistyönantajana on loukannut hallintolain 6 §:n
tarkoitussidonnaisuuden periaatetta, kun se on käyttänyt
toimivaltaansa muihin kuin hyväksyttäviin tarkoituksiin ja sitonut
työntekijät perusteetta itseensä näiden perustuslaissa taattua
perusoikeutta rajaten.
Kantelukirjoitukseen oli liitetty jäljennökset työpaikkailmoituksesta
(liite 1) sekä Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan eri
sosiaali- ja terveysalan yritysten kanssa tekemistä palvelun hankintaa
koskevista sopimusasiakirjoista (19 kpl, liitteet 2–20).
2 SELVITYS
2.1 Yleistä
Kantelun johdosta hankittiin seuraavat selvitykset ja lausunnot.
Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan 15.3.2022 päivätty
lausunto, jonka liitteinä olivat toimialan henkilöstö- ja
kehittämispalvelujen 7.1.2022 päivätty selvitys ja toimialan
hankintapalvelujen 7.3.2022 päivätty selvitys Etelä-Suomen
aluehallintoviraston työsuojelun vastuualueen 30.9.2022 päivätty
lausunto (ESAVI/28790/2022) valtiovarainministeriön 12.10.2022
päivätty lausunto (VN/21094/2022)
4 / 31
Käytettävissäni on lisäksi ollut yhdenvertaisuusvaltuutetun toimiston
6.11.2022 päivätty vastaus eräisiin yhdenvertaisuuslain soveltamista
koskeviin kysymyksiin.
2.2 Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan lausunto
Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialan lausunnossa
todetaan olennaisin osin seuraavaa.
2.2.1 Rekrytointia koskevien rajoitusehtojen tausta
Perustuslain 19 §:n 3 momentin mukaan julkisen vallan on turvattava
jokaiselle riittävät sosiaali- ja terveyspalvelut ja edistettävä väestön
terveyttä. Kuntien velvollisuudesta terveydenhuollon palveluiden
järjestämiseen säädetään kansanterveyslaissa (66/1972) ja
erikoissairaanhoitolaissa (1062/1989). Helsingin kaupungilla on siten
lakisääteinen velvollisuus vastata terveydenhuoltopalvelujen
järjestämisestä. Valtioneuvoston asetus vapaaehtoisista covid-19-
rokotuksista asettaa kunnille velvollisuuden järjestää tartuntatautilain
(1227/2016) 45 §:n mukaisesti yleiset vapaaehtoiset rokotukset,
joiden tarkoituksena on suojata väestöä covid-19-taudilta. Kuntalain
(410/2015) 8 §:n mukaan kunta voi järjestää sille laissa säädetyt
tehtävät itse tai sopia järjestämisvastuun siirtämisestä toiselle
kunnalle tai kuntayhtymälle. Lakisääteisessä yhteistoiminnassa
järjestämisvastuu on kunnan puolesta toisella kunnalla tai
kuntayhtymällä. Kunta voi kuntalain 9 §:n mukaan myös hankkia
järjestämisvastuulleen kuuluvat tehtävät sopimukseen perustuen
muulta palvelujen tuottajalta.
Lausunnossa todetaan, että vallitsevassa pandemiatilanteessa
Helsingin kaupunki on kohdannut merkittäviä vaikeuksia pandemiaan
liittyvien tehtävien hoitamiseen tarvittavan henkilöstön saatavuudessa
ja pyrkinyt lakisääteisten tehtävien hoitamisen varmistamiseksi
hankkimaan lisätyövoimaa muun muassa henkilöstövuokrausta
hyödyntäen. Näillä hankinnoilla on tavoiteltu nimenomaan
helsinkiläisiä palvelevan henkilöstön ja palvelujen lisäämistä. Tästä
syystä sopimuksiin on otettu rekrytointia rajoittavia ehtoja. Ehdoilla
tarkoitetaan palveluntuottajalle asetettua rajoitusta tarjota tilaajana
olevalle Helsingin kaupungille kaupungilla työskentelevää tai
työskennellyttä henkilöstöä ostopalvelujen kohteena olevaan
tehtävään. Ehdoilla on rajoitettu palveluntuottajan oikeutta tarjota
kaupungille henkilöstöä, joka on työskennellyt kaupungille
sopimuksesta riippuen esimerkiksi edeltävän kolmen tai kuuden
kuukauden aikana ennen työsuhteen alkamista palveluntuottajan
kanssa. Ehtojen avulla on pyritty torjumaan sitä, että kaupungin
palvelukseen tarjottaisiin sen omia työntekijöitä, eikä
henkilöstöresurssi siten tosiasiallisesti kasvaisi.
5 / 31
Helsingin kaupungin hankintasopimusten tarjottavaa henkilöstöä
koskevat rajoitukset ovat tarkkarajaisempia, ajallisesti lyhyempiä ja
siten vaikutuksiltaan vähäisempiä kuin tyypilliset yritysten välisissä
sopimuksissa esiintyvät nimenomaiset rekrytoinnit kieltävät ehdot.
Yritykset tai työnantajat voivat lähtökohtaisesti laillisesti sopia
keskenään, etteivät määräajan puitteissa rekrytoi toistensa
työntekijöitä silloin, kun tälle on hyväksyttävä peruste. Helsingin
kaupunki on tavoitellut sitä, että kaupungin omat työntekijät eivät
siirtyisi toiselle työnantajalle tekemään töitä Helsingin kaupungille.
Helsingin kaupunki katsoo, että tämä tavoite on ollut hyväksyttävä
peruste tarjottavaa henkilöstöä koskevien rajoitusten käyttämiselle.
2.2.2 Ehtojen sisältö
Henkilöstöä on korona-aikana tarvittu lisää rokotustoimintaan
(kymmenen sopimusta) ja varasairaalan käynnistämiseen
varautumiseen (viisi sopimusta), lisäksi kahden terveysaseman
palvelut on hankittu lisäostoina kahdelta palveluntuottajalta. Samaan
hankintaan liittyvät eri sopimukset ovat sisällöltään yhteneviä, joten
sopimuskokonaisuuksia on yhteensä käytännössä viisi.
Selvityspyynnön liitteenä oleva työpaikkailmoitus (liite 1) on liittynyt
sairaanhoitajien ja terveydenhoitajien rekrytointiin Vuosaareen tai
Myllypuroon 1.4.2021 alkaen. Kyseinen ilmoitus on liittynyt idän
terveysaseman henkilöstövuokrausta koskevaan hankintaan.
Kyseisessä hankinnassa rekrytointia koskeva ehto on ollut seuraava:
Palveluntuottaja ei voi vuokrata tilaajalle sellaista henkilöä, joka on
ollut työsuhteessa Helsingin kaupunkiin viimeisen 6 kuukauden
aikana. Tilaaja ei maksa palveluntuottajalle korvauksia, mikäli
tilaajalle vuokrattava työntekijä haluaa myöhemmin siirtyä suoraan
työsuhteeseen Helsingin kaupungille. Ehdolla on edellä todetun
mukaisesti pyritty ensinnäkin varmistumaan siitä, että palveluun
tarjotaan uutta henkilöstöä. Toiseksi ehdolla on haluttu estää niin
sanotun rekrytointipalkkion vaatiminen, joka osaltaan saattaisi
rajoittaa tarjottavien työntekijöiden mahdollisuutta siirtyä kaupungin
palvelukseen.
Selvityspyynnön liitteistä kaksi (liitteet 19 ja 20) koskee
terveysasemien ulkoistusta. Kyseessä on ollut palveluiden
osittaisulkoistus kahden toimintayksikön osalta. Kyseinen hankinta on
toteutettu neuvottelumenettelyllä, joten menettelyyn osallistuneilla
palveluntuottajilla on ollut mahdollisuus vaikuttaa sopimuksen
sisältöön. Ehto muotoiltiin siten, että se rajoittaa ainoastaan
kyseiseen toimipisteeseen, esim. Kannelmäkeen, rekrytoitavia
lääkäreitä ja sairaanhoitajia. Käytännössä ehto estää vain sen, että
palveluntuottaja rekrytoisi kyseiseen toimipisteeseen henkilöitä, jotka
ovat työskennelleet Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialalla
määrätyn ajan ennen suunniteltua palvelussuhteen alkamista
palveluntuottajan palveluksessa.
6 / 31
Ottaen huomioon toimipisteen koko rajoitus koskee hyvin rajallista
määrää henkilöitä. Neuvottelumenettelyssä mukana on ollut
ulkopuolinen asianajotoimisto, jonka arvioinnin mukaan ehto ei ole
lainvastainen.
Osassa sopimuksista on ollut ehtona, että palvelua tuottava yritys ei
saa tarjota juuri palvelujen kohteena oleviin tehtäviin Helsingin
kaupungilta rekrytoitua henkilöstöä, joka on ollut työsuhteessa
Helsingin kaupunkiin viimeisen kolmen tai kuuden kuukauden aikana
ennen työsuhteen alkamista palveluntuottajan kanssa, tai
työskennellyt Helsingin kaupungilla sopimuksen solmimista
edeltäneiden kolmen kuukauden aikana. Tällaisella sopimusehdolla
on haluttu varmistua, että kaupunki pystyy lisäresurssien
järjestämisen kautta aidosti laajentamaan palveluitaan. Ehdon sisältö
on määritelty sen perusteella, kuinka merkitykselliseksi sen kohteena
oleva henkilöstö on nähty palvelun tuottamisen kannalta ja kuinka
pitkästä sopimuksesta on ollut kyse. Jos sopimuksissa ei olisi tällaista
ehtoa ollut, olisi voinut käydä niin, että palveluntuottaja olisi
rekrytoinut lisähenkilöstön suoraan Helsingin kaupungilta, jolloin
henkilöstön tai palvelujen määrä ei olisi todellisuudessa kasvanut.
Henkilöstövuokrauksia koskeviin sopimuksiin on myös erikseen otettu
maininta siitä, ettei niin sanottua rekrytointipalkkiota makseta
tilanteessa, jossa vuokrattavat työntekijät haluaisivat siirtyä
kaupungin palvelukseen. Rekrytointipalkkiota koskevat sopimusehdot
ovat yleisiä henkilöstövuokrausta koskevissa sopimuksissa, ja
Helsingin kaupunki on halunnut torjua työntekijöiden liikkuvuuden
rajoittamista sisällyttämällä tällaisen ehdon sopimuksiin. Myös
esimerkiksi Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on
korostanut tällaisen sopimusehdon tärkeyttä päättäessään muun
muassa terveysasemien palveluhankinnoista.
2.2.3 Ehtojen suhde työsopimuslain mukaiseen kilpailukieltosopimukseen
Työsopimuslain 3 luvun 5 §:n mukaan työnantajan toimintaan tai
työsuhteeseen liittyvästä erityisen painavasta syystä voidaan
työsuhteen alkaessa tai sen aikana tehtävällä sopimuksella
(kilpailukieltosopimus) rajoittaa työntekijän oikeutta tehdä työsopimus
työsuhteen päättymisen jälkeen alkavasta työstä sellaisen
työnantajan kanssa, joka harjoittaa ensiksi mainitun työnantajan
kanssa kilpailevaa toimintaa samoin kuin työntekijän oikeutta
harjoittaa omaan lukuunsa tällaista toimintaa.
Yleisiä hyväksyttäviä perusteita kilpailukiellolle ovat esimerkiksi
liikesalaisuuksien säilyttämiseen tai erityiskoulutukseen liittyvät
perustelut. Kilpailukieltosopimus on työnantajan ja työntekijän välinen
sopimus. Kaupunki ei toimi kilpailutilanteessa, eikä sillä ole vastaavia
tähän liittyviä suojattavia etuja. Helsingin kaupunki ei tee
kilpailukieltosopimuksia henkilöstönsä kanssa.
7 / 31
Hankintasopimukset ovat Helsingin kaupungin ja palveluntuottajien
välisiä sopimuksia. Työntekijät eivät ole hankintasopimusten
osapuolia. Hankintasopimukset eivät luo velvoitteita työntekijöille
eivätkä rajoita työntekijöiden oikeutta hankkia toimeentulonsa
valitsemallaan työllä. Hankintasopimusten rajoitusehdot tähtäävät
palvelutuotannon varmistamiseen työvoimapulasta kärsivällä alalla.
Ehdot eivät liity kilpailun rajoittamiseen tai liiketoiminnallisten etujen
suojaamiseen, eikä ehtoja tai niiden vaikutuksia siten voida rinnastaa
kilpailukieltosopimukseen.
Työntekijöiden asemaa tarkasteltaessa voidaan todeta, etteivät
sopimusehdot ole estäneet Helsingin kaupungin henkilöstöä
hakeutumasta yksityisten palveluntuottajien palvelukseen. Kaupungin
työntekijöillä on siten halutessaan mahdollisuus siirtyä kyseisten
palveluntuottajien palvelukseen, mutta palveluntuottaja ei saa
sopimuksessa sovitun mukaisesti tarjota kyseisiä henkilöitä Helsingin
kaupungille takaisin töihin sovitun ajan. Työntekijöillä on siten ehtojen
estämättä oikeus valita vapaasti työnantajansa, eivätkä sopimukset
kiellä yksityisiä terveyspalvelualan yrityksiä rekrytoimasta Helsingin
kaupungilla työskenteleviä tai työskennelleitä työntekijöitä. Helsingin
kaupunki katsookin, että kyseisissä rajoituksissa ei ole ollut kyse
työsopimuslain 3 luvun 5 §:n kilpailukieltosopimukseen rinnastuvasta
tilasta. Helsingin kaupungin hankintasopimusten tarjottavaa
henkilöstöä koskevat rajoitukset ovat tarkkarajaisempia, ajallisesti
lyhyempiä ja siten vaikutuksiltaan vähäisempiä kuin tyypilliset
yritysten välisissä sopimuksissa esiintyvät nimenomaiset rekrytoinnit
kieltävät ehdot. Yritykset tai työnantajat voivat lähtökohtaisesti
laillisesti sopia keskenään, etteivät määräajan puitteissa rekrytoi
toistensa työntekijöitä silloin, kun tälle on hyväksyttävä peruste.
Helsingin kaupunki on tavoitellut sitä, että kaupungin omat työntekijät
eivät siirtyisi toiselle työnantajalle tekemään töitä Helsingin
kaupungille. Helsingin kaupunki katsoo, että tämä tavoite on ollut
hyväksyttävä peruste tarjottavaa henkilöstöä koskevien rajoitusten
käyttämiselle.
2.2.4 Ehtojen hankintalain mukaisuus
Lausunnon mukaan hankintalainsäädäntö ei estä erilaisten
rekrytointirajoitusehtojen käyttämistä hankintasopimuksissa.
Hankintalain (1397/2016) 98 §:ssä jopa mainitaan työllisyyteen
liittyvät ehdot mahdollisina hankintasopimuksen erityisehtoina.
Käytetyillä rekrytointirajoituksilla on tarkastelun kohteena olevissa
Helsingin kaupungin sote-toimialan palveluhankintasopimuksissa
selkeä liityntä hankittavaan palveluun ja kaupungin intresseihin.
Sopimusoikeuden näkökulmasta osapuolet voivat lähtökohtaisesti
yhdessä sopia olemassa olevan sopimuksen muuttamisesta. Julkisia
hankintasopimuksia voi kuitenkin muuttaa vain rajoitetusti niiden
voimassaolon aikana.
8 / 31
Hankintalain mukaan olennaiset sopimusmuutokset ovat kiellettyjä.
Olennaisina ja siten kiellettyinä pidetään ainakin sellaisia muutoksia,
joiden johdosta jokin muu tarjoaja olisi voittanut tarjouskilpailun tai
jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää tarjoajia. Olennaisina
pidetään myös muutoksia, joiden johdosta sopimuksesta tulee
taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota
alkuperäisessä hankintasopimuksessa ei ollut määritetty. Kaupungin
rekrytointirajoitusehtojen poistaminen voimassa olevista
hankintasopimuksista ei ole edellä mainituista syistä johtuen
mahdollista.
2.2.5 Ehtojen perustuslainmukaisuus ja hallintolain mukaisuus
Perustuslain 18 §:n 1 momentin mukaan jokaisella on oikeus valita
työnsä, ammattinsa ja elinkeinonsa. Säännöksellä turvataan
itsemääräämisoikeuden erästä ulottuvuutta eli vapautta hankkia
toimeentulo ja vapautta valita toimeentulon hankkimisen muoto ja
keino. Tästä perusoikeudesta ei kuitenkaan seuraa kenellekään
absoluuttista oikeutta johonkin tiettyyn tehtävään. Edellä kuvatut
sopimusehdot eivät estä hoitohenkilöstön — esimerkiksi
sairaanhoitajien — perustuslailla turvattua oikeutta sairaanhoitajan
ammatin harjoittamiseen tai hakeutumista valitsemansa työnantajan
palvelukseen.
Lausunnon mukaan sopimusehtojen on nähty olevan tarpeen
kaupungin lakisääteisten tehtävien hoitamisen varmistamiseksi ja
väestön terveyden ylläpitämiseksi ja varmistamiseksi. Kaupungin
näkemyksen mukaan ehtojen käytölle on siten ollut hyväksyttävä syy,
ja ne ovat olleet myös suhteellisuusvaatimuksen näkökulmasta
asianmukaisia ja perusteltuja.
Tarkoitussidonnaisuuden periaatteen mukaan viranomaisen on
käytettävä toimivaltaansa yksinomaan lain mukaan hyväksyttäviin
tarkoituksiin.
Hankintasopimuksia, joissa rekrytointia rajoittavia ehtoja on käytetty,
on tehty kaupungilla vain rajatuissa tilanteissa. Helsingin kaupunki
katsoo lausunnossaan, että sillä on ollut asialliset koronapandemiaan
ja työvoimatilanteeseen liittyvät, lainsäädännössä sallitut perusteet
tarjottavaa henkilökuntaa koskevien rajoitusten käyttämiselle
hankintasopimuksissa. Rajoituksia on jouduttu ottamaan käyttöön,
jotta kaupunki kykenisi suoriutumaan sille perustuslain tasolla
asetetusta terveyspalvelujen järjestämisvelvollisuudesta. Edellä
esitetty huomioiden kaupunki katsoo, ettei se ole toiminut
perustuslain 6, 18.1 ja 22 §:n tai hallintolain 6 §:n vastaisesti
käyttäessään rekrytointia rajoittavia ehtoja hankintasopimuksissaan.
9 / 31
2.3 Etelä-Suomen aluehallintoviraston työsuojelun vastuualueen lausunto
Etelä-Suomen aluehallintoviraston työsuojelun vastuualueen
lausunnossa todetaan yhdenvertaisuuslain sääntelystä ja sen
soveltumisesta tässä päätöksessä tarkoitettuun tilanteeseen
olennaisin osin seuraavaa.
2.3.1 Sopimusehto yhdenvertaisuuslain 8 §:n valossa
Arvioinnin lähtökohdat
Yhdenvertaisuuslain (1325/2014, jäljempänä myös ”laki”)
soveltamisala on laaja. Työsuojeluviranomaisen valvonta kohdistuu
lain noudattamiseen työ- ja palvelussuhteessa, työharjoittelussa ja
muussa vastaavassa toiminnassa työpaikalla sekä työhönotossa.
Työsuojeluvalvonnassa tarkoituksena on muun muassa selvittää,
onko työnantaja noudattanut lain 8 §:n mukaista syrjinnän kieltoa
edellä mainituissa ti-lanteissa.
Vuokrattujen työntekijöiden osalta yhdenvertaisuuslain mukaiset
työnantajan velvollisuudet koskevat käyttäjäyritystä siltä osin kuin
tämä käyttää työnjohto- ja valvontaoikeuttaan. Tästä johtuen
käyttäjäyritysten työhönottotilanteet rajautuvat työsuojeluvalvonnan
ulkopuolelle. Muilta osin työnantajan vastuu kuuluu henkilöstön
vuokrausta tarjoavalle yritykselle, ja työsuojeluviranomaisella on
toimivalta valvoa vuokratyönantajia kaikissa työ- tai palvelussuhteen
vaiheissa, työhönotto mukaan lukien.
Työsuojeluviranomaisen käsityksen mukaan kanteluun liittyvässä
asiassa on kyse henkilöstön vuokrauksesta, jossa tilaajana eli
käyttäjäyrityksenä on Helsingin kaupunki ja vuokratyönantajina
toimivat eri terveyspalveluyritykset. Lausuntopyynnössä tuodaan
esille, että kaupungin ja yritysten välisten sopimusten sisältämä ehto
rekrytointikiellosta on johtanut siihen, että osa työnhakijoista on jäänyt
kokonaan työnhaun ulkopuolelle.
Työsuojeluviranomaisen näkemyksen mukaan kyseessä olevan
sopimusehdon johdosta työnantajien menettelyn kohteena ovat kaikki
Helsingin kaupungilla töissä olevat tai olleet henkilöt. Näin ollen
rekrytointikielto ja työnhaussa huomiotta jättäminen ei koske
ainoastaan Tehyn jäseniä, vaan jokaista, joka työskentelee tai on
työskennellyt Helsingin kaupungin palveluksessa.
10 / 31
Työsuojeluviranomainen toteaa, että syrjintä on kielletty työhön
ottaessa, työsuhteen aikana ja työsuhdetta päättäessä. Näiden lisäksi
syrjinnän kielto koskee työpaikkailmoittelua, josta säädetään
yhdenvertaisuuslain 17 §:ssä. Työsuojeluviranomainen tuo yleisenä
huomiona esille, että työnantaja saattaa menetellä syrjinnän kiellon
vastaisesti jo ennen työhönottoa, jos työpaikkailmoittelussa
oikeudettomasti vaaditaan hakijalta sellaisia ominaisuuksia, jotka ovat
lain 8 §:n mukaan kiellettyjä syrjintäperusteita.
Välittömän ja välillisen syrjinnän lisäksi syrjintänä pidetään muun
muassa ohjetta tai käskyä syrjiä. Ohjeen tai käskyn antajalla tulee olla
sellainen toimivalta tai asema, jotta se voi antaa ohjeen tai käskyn
saajalle velvoittavia määräyksiä (HE 19/2014 vp, s. 69). Työsuojeluvalvonnassa on katsottu, että syrjinnästä voi olla kyse esimerkiksi
silloin, kun työnantaja kieltää alaistaan palkkaamasta henkilöä, jolla
on yhdenvertaisuuslaissa mainittu ominaisuus.
Helsingin kaupungin ja yritysten välillä on kyse sopimussuhteesta.
Tähän liittyen työsuojeluviranomainen tuo esille, että lähtökohtana on
molempien osapuolten sopimusvapaus, jota yhdenvertaisuussääntely
ei rajoita (HE 19/2014 vp, s. 68). Työsuojeluviranomaisen
näkemyksen mukaan oikeushenkilöiden sopimusvapaus ei
kuitenkaan tosiasiassa saa johtaa luonnollisten henkilöiden syrjivään
kohteluun.
Lähtökohtana nyt kyseessä olevan asian arvioinnissa voidaan
työsuojeluviranomaisen näkemyksen mukaan pitää sitä, että
terveyspalveluyrityksillä on vuokratyönantajina velvollisuus noudattaa
syrjinnän kieltoa niin työpaikkailmoittelussa kuin sitä seuraavassa
työhönotossakin.
Syrjintäperuste: ”muu henkilöön liittyvä syy”
Yhdenvertaisuuslain 8 §:n mukaan ketään ei saa syrjiä iän,
alkuperän, kansalaisuuden, kielen, uskonnon, vakaumuksen,
mielipiteen, poliittisen toiminnan, ammattiyhdistystoiminnan,
perhesuhteiden, terveydentilan, vammaisuuden, seksuaalisen
suuntautumisen tai muun henkilöön liittyvän syyn perusteella.
Yhdenvertaisuuslakia koskeva työsuojeluvalvonta kohdistuu
yksittäisen työnantajan toimintaan. Työsuojelutarkastaja voi todeta
työnantajan menetelleen syrjinnän kiellon vastaisesti, mikäli
työnantaja ei ole esittänyt seikkoja asiassa syntyneen
syrjintäolettaman kumoamiseksi tai oikeuttamisperusteiden
olemassaolosta. Tuntematta tarkemmin nyt kyseessä olevaan
kanteluun liittyvien yksittäisten työnantajien menettelyä,
työsuojeluviranomainen tuo lausunnossaan esille yleisiä huomioita
syrjintää koskevasta arvioinnista.
11 / 31
Rekrytointikieltoon liittyen kysymys on työsuojeluviranomaisen
näkemyksen mukaan siitä, ovatko vuokratyönantajat kohdelleet
Helsingin kaupungilla parhaillaan työskenteleviä tai siellä aiemmin
työskennelleitä työnhakijoita epäsuotuisammin kuin muita
työnhakijoita. Lisäksi asiassa on kyse siitä, ovatko vuokratyönantajat
työpaikoista ilmoittaessaan menetelleet syrjinnän kiellon vastaisesti.
Epäsuotuisasta kohtelusta voi olla kyse silloin kuin tietty henkilö tai
henkilöryhmä asetetaan muihin nähden huonompaan asemaan. Työsuojeluviranomaisen näkemyksen mukaan Helsingin kaupungilla
työskennelleet ovat niin ikään joutuneet muita työnhakijoita
huonompaan asemaan jäädessään terveyspalveluyritysten työnhaun
ulkopuolelle. Yhdenvertaisuuslaissa tarkoitetusta syrjinnästä voi
kuitenkin olla kyse ainoastaan silloin, kun työnantajan menettelyyn
liittyy jokin kielletyistä syrjintäperusteista. Syrjintäperusteiden luettelo
on avoin, ja perusteena voi olla mainittujen syiden lisäksi myös ”muu
henkilöön liittyvä syy”.
Työsuojeluviranomaisen näkemyksen mukaan asiassa olennainen
kysymys on se, onko vuokratyönantajan työpaikkailmoitteluun tai
työhönottoon liittynyt jokin lain 8 §:n perusteeseen verrattavissa oleva
”muu henkilöön liittyvä syy”. Toisaalta kielletystä syrjinnästä ei voi olla
kyse, jos työantajan menettelyyn ei liity mikään säännöksessä
mainituista syistä.
”Muu henkilöön liittyvä syy”-perusteen määrittelyssä on
työsuojeluvalvonnassa tukeuduttu muun muassa yhdenvertaisuuslain
8 §:ää sekä muussa lainsäädännössä vastaavia syrjintäperusteita
koskevaan tuomioistuinten käytäntöön. Yhdenvertaisuuslain esitöiden
mukaan ”muut henkilöön liittyvät syyt” on rinnastettava
nimenomaisesti säännöksessä mainittuihin perusteisiin (HE 19/2014
vp, s. 67).
Työsuojeluviranomaisen tulkinnassa lähdetään siitä, että ”muu
henkilöön liittyvä syy” voi olla esimerkiksi yhteiskunnallinen asema,
varallisuus, asuinpaikka ja yhdistystoimintaan osallistuminen (HE
309/1993 vp, s. 44 sekä HE 19/2014 vp, s. 67). Yhdenvertaisuuslain
esitöiden mukaan ”muuksi henkilöön liittyväksi syyksi” katsotaan
myös esimerkiksi Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen (EIT)
käytännössä määrittelemät syyt. Henkilöön liittyvällä syyllä voidaan
tarkoittaa muun muassa sisäsyntyisiä ominaisuuksia, oikeudellista
asemaa tai sosiaalisessa kanssakäymisessä merkityksellisiä
ominaisuuksia (HE 19/2014 vp, s. 67).
12 / 31
Yhdenvertaisuuslain esitöiden mukaan muut kuin henkilöön liittyvät
syyt eivät muodosta laissa tarkoitettua syrjintäperustetta. Tällaisia
ovat yleensä erot ihmisten tosiasiallisissa olosuhteissa, toiminnassa
tai menettelytavoissa (HE 19/2014 vp, s. 67). Lisäksi
syrjintäperustetta koskevassa tulkinnassa ja rajanvedossa tulee
erottaa syrjintä työsopimuslain (55/2001) 2:2 §:n mukaisesta
tasapuolisen kohtelun vaatimuksesta. Säännös edellyttää, että
työnantaja kohtelee toisiinsa verrattavissa olevia työntekijöitä
samankaltaisissa tilanteissa tasapuolisesti, jollei siitä poikkeaminen
ole työntekijöiden tehtävät ja asema huomioon ottaen perusteltua.
Nyt kyseessä olevassa asiassa on kyse työhönotosta, jossa
valintakriteereitä eivät kantelun perusteella ole täyttäneet Helsingin
kaupungilla työskentelevät tai tietyn karenssiajan sisällä
työskennelleet henkilöt. Kyseinen kriteeri ei ole jäänyt henkilöiden
kohdalla pysyväksi, vaan se on poistunut viimeistään karenssiajan
päätyttyä. Työsuojeluviranomainen toteaa yleisenä huomiona, että
syrjintäperusteen olemassaoloa on arvioitava suhteessa siihen
hetkeen, jolloin epäsuotuisaa kohtelua on esiintynyt. Merkitystä ei ole
sillä, että laissa mainittu ominaisuus muuttuu tai poistuu
myöhemmässä vaiheessa.
Kysymys on työsuojeluviranomaisen käsityksen mukaan siitä, voiko
työnhakijan senhetkinen työpaikka tai työhistoria liittyä työnhakijan
henkilöön ja muodostaa näin kielletyn syrjintäperusteen.
EIT:n ratkaisukäytännössä on tulkittu Euroopan
ihmisoikeussopimuksen 14 artiklan mukaista ”muuta asemaa” väljästi,
eikä edellytyksenä ole ollut, että peruste suoranaisesti liittyy henkilön
ominaisuuksiin. ”Muuksi asemaksi” on katsottu muun muassa
oikeudellinen asema (esim. turvapaikanhakija) ja ammatillinen asema
(esim. ammattikalastaja), jotka työsuojeluviranomaisen käsityksen
mukaan ovat parhaiten vertailukelpoisia nyt kyseessä olevaan
tilanteeseen. Mainittuja syitä voidaan katsoa yhdistävän ainakin sen,
että kyseinen asema perustuu lakiin, ja sitä kautta aseman omaavalla
henkilöllä on tiettyjä oikeuksia ja velvollisuuksia. Tästä näkökulmasta
asemaan ei liity henkilön omaa valinnan mahdollisuutta.
Työsuojeluviranomaisen näkemyksen mukaan myös esimerkiksi
työttömyys ja opiskelijastatus määrittävät henkilön asemaa
yhteiskunnassa lainsäädäntöön perustuvien oikeuksien ja
velvollisuuksien kautta. Työsuojeluviranomaisen näkemyksen
mukaan vastaavasti ”työllistynyt/työssä käyvä” voisi tällä perusteella
rinnastua edellä mainittuihin syrjintäperusteisiin ”muuna henkilöön
liittyvänä syynä”.
13 / 31
Työsuojeluvalvonnassa ”muu henkilöön liittyvä syy” -perustetta
soveltaessa on katsottu, ettei esimerkiksi koulutustaustaa ole
pidettävä lain tarkoittamana henkilöön liittyvänä syrjintäperusteena,
vaan se liittyy henkilön toimintaan. Työsuojeluviranomaisen
näkemyksen mukaan vastaavasti se, missä henkilö työskentelee tai
on työskennellyt kuvaa sitä, mitä henkilö on työhön liittyen tehnyt.
Näillä perusteilla henkilön työpaikassa kyse ei
työsuojeluviranomaisen näkemyksen mukaan ole henkilöön liittyvästä
ominaisuudesta taikka henkilöä koskevasta asemasta, josta
sellaisenaan seuraisi henkilölle oikeuksia tai velvollisuuksia.
Työsuojeluviranomainen toteaa vielä, että kyse on avoimesta
syrjintäperusteesta, jota koskeva tulkinta täsmentyy
työsuojeluvalvonnassa
konkreettisten tapausten kautta. Tähän mennessä työsuojeluviranomaisella ei ole ollut käsiteltävänä tapausta, jossa työskentely tietyn
työnantajan palveluksessa taikka aiempi työhistoria olisi koettu
syrjintäperusteena. Työsuojeluviranomaisen käsityksen mukaan
myöskään niistä työsuojeluvalvonnassa käsitellyistä tapauksista,
joissa syrjintäperusteena on ollut ”muu henkilöön liittyvä syy”, ei ole
löydettävissä yhtymäkohtia nyt kyseessä olevaan asiaan.
.3.2 Yhdenvertaisuuslain 12 §:n oikeuttamisperusteet
Erilainen kohtelu työsuhteessa ja julkisoikeudellisessa
palvelussuhteessa sekä työharjoittelussa ja muussa vastaavassa
toiminnassa samoin kuin työhön tai palvelukseen otettaessa on
oikeutettua, jos kohtelu perustuu työtehtävien laatua ja niiden
suorittamista koskeviin todellisiin ja ratkaiseviin vaatimuksiin ja
kohtelu on oikeasuhtaista oikeutettuun tavoitteeseen pääsemiseksi.
Säännös sisältää työelämää koskevat oikeuttamisperusteet, joiden
täyttyessä syrjintänä ei pidetä syrjintäperusteeseen liittyvää erilaista
kohtelua. Kaikkien säännöksessä mainittujen perusteiden tulee
täyttyä, jotta työnantajan menettelyä voidaan pitää oikeutettuna.
Työsuojeluviranomaisen käsityksen mukaan nyt kyseessä olevassa
asiassa on ensiksi ratkaistava, onko kyse lain 8 §:n mukaisesta
kielletystä syrjinnästä. Tämän jälkeen olisi tapauskohtaisesti
arvioitava, voivatko kyseeseen tulla 12 §:n mukaiset
oikeuttamisperusteet.
2.4 Valtiovarainministeriön lausunto
Valtiovarainministeriö toteaa lausunnossaan ottavansa kantaa
rekrytointikieltoja koskevien sopimusehtojen
perustuslainmukaisuuteen ainoastaan yleisellä tasolla. Lausunnon
sisältö on olennaisin osin seuraava.
14 / 31
Kahden työnantajan tai yrityksen kesken solmitussa
rekrytointikiellossa on yleisesti kyse siitä, että toinen osapuoli sitoutuu
olemaan palkkaamatta omaan käyttöönsä työvoimaa toisen
sopimusosapuolen palveluksesta. Työntekijän kannalta ehto rajoittaa
mahdollisuutta hakeutua toisen työnantajan palvelukseen tietyn
karenssiajan puitteissa. Henkilöstövuokrausta koskevaan
hankintasopimukseen otettu rekrytointikielto tarkoittaa käytännössä,
ettei työntekijä voi hakeutua vuokratyöntekijänä suorittamaan
vastaavia työtehtäviä entisen työnantajansa palvelukseen
karenssiaikana.
Työnantajien kesken solmittu sopimusehto rekrytointikiellosta
karenssiaikoineen asettaa rajoituksia työntekijän mahdollisuudelle
vaihtaa työnantajaa ja hankkia toimeentulonsa haluamallaan tavalla.
Siten kielto näyttää merkitykselliseltä perustuslain 18 §:ssä turvatun
toimeentulon hankkimista koskevan oikeuden kannalta. Pykälän 1
momentin mukaan jokaisella on oikeus lain mukaan hankkia
toimeentulonsa valitsemallaan työllä, ammatilla tai elinkeinolla.
Toimeentulon hankkimisen oikeus on luonteeltaan vapausoikeus, jolla
pyritään suojamaan itsemääräämisoikeuden erästä ulottuvuutta, eli
vapautta hankkia toimeentulo ja vapautta valita se muoto ja keino,
jolla toimeentulonsa haluaa hankkia. Yhtenä lähtökohtana on yksilön
oma aktiivisuus toimeentulonsa hankkimisessa. Lisäksi säännös
koskee oikeutta päästä julkiseen virkaan. Momentissa tarkoitettua
vapautta solmia työsopimus tai tulla nimitetyksi virkaan rajoittavat
kuitenkin tarjolla olevat työpaikat, työssä vaadittava koulutus,
kokemus ja ammattitaito sekä julkisten virkojen
kelpoisuusvaatimukset. Lisäksi säännöksessä mainitut sanat ”lain
mukaan” viittaavat perusoikeusuudistuksen esitöiden mukaan
mahdollisuuteen rajoittaa säännöksessä turvattua oikeutta lailla.
Toisaalta rekrytointikielto asettaa sen piiriin kuuluvat työnhakijat
erilaiseen asemaan suhteessa muihin työnhakijoihin, koska he eivät
voi tiettynä määräaikana tulla valituksi tehtävään nykyisen tai jo
päättyneen aiemman työsuhteensa vuoksi. Tähän nähden
rekrytointikieltoa koskeva määräys näyttää merkitykselliseltä
perustuslaissa turvatun yhdenvertaisuuden ja syrjintäkiellon kannalta,
joiden on katsottu liittyvän perusoikeutena turvattuun oikeuteen valita
vapaasti työnsä. Yhdenvertaisuudesta säädetään perustuslain 6
§:ssä, jonka 1 momentin mukaan ihmiset ovat yhdenvertaisia lain
edessä. Pykälän toisen momentin mukaan ketään ei saa ilman
hyväksyttävää perustetta asettaa eri asemaan sukupuolen, iän,
alkuperän, kielen, uskonnon, vakaumuksen, mielipiteen,
terveydentilan, vammaisuuden tai muun henkilöön liittyvän syyn
perusteella. Perustuslain sääntely ei kiellä kaikenlaista erontekoa
ihmisten välillä, vaan olennaista on, voidaanko erottelu perustella
perusoikeusjärjestelmän kannalta hyväksyttävällä tavalla.
15 / 31
Yhdenvertaisuuteen ja syrjintäkieltoon perustuvaa tasapuolisen
kohtelun vaatimusta on noudatettava myös silloin, kun otetaan
henkilö toisen palvelukseen.
Valtiovarainministeriön näkemyksen mukaan yleisesti
rekrytointikieltoja koskevien ehtojen arvioinnissa on keskeistä se,
missä määrin voimassa oleva kansallinen lainsäädäntö ja EU-oikeus
mahdollistavat kahden osapuolen sopivan keskenään sellaisista
sopimusehdoista, jotka rajoittavat sopimukseen nähden kolmannen
osapuolen mahdollisuutta valita toimeentulonsa keinot ja muoto.
Kansallisessa lainsäädännössä ei ole annettu erityisiä säännöksiä
koskien rekrytointikieltoja. Sen sijaan toimeentulon hankkimisen
vapautta rajoittavien sopimusehtojen sääntely on tältä osin ollut
sopimusoikeuden yleisten oppien ja periaatteiden varassa.
Lainsäädännössä on kuitenkin katsottu, että perustuslain 18 §:n
kannalta merkityksellisten kilpailukieltosopimusten, jotka rajoittavat
työntekijän oikeutta tehdä uusi työsopimus tai harjoittaa ammattia,
edellytyksenä on työnantajan toimintaan tai työsuhteeseen liittyvä
erityisen painava syy (työsopimuslaki 55/2001, 3 luvun 5 §:n 1
momentti). Toimeentulon hankkimisen vapauden rajoitukselle on
kilpailukieltosopimusten osalta oltava perusoikeusjärjestelmän
kannalta hyväksyttävä peruste, josta arvio on tehtävä
tapauskohtaisesti (PeVL 41/2000 vp, s. 7−8).
EU-oikeudessa rekrytointikielloista säädetään vuokratyödirektiivissä
(2008/104/EY), jonka mukaan sopimusehdot, joilla kielletään tai
estetään työsopimuksen tekeminen tai työsuhteen solmiminen
käyttäjäyrityksen ja vuokratyöntekijän välille toimeksiannon päätyttyä,
olisivat mitättömiä tai tulisi julistaa mitättömiksi (6 artikla, kohta 2
alakohta 1). Direktiivi ei sen sijaan sisällä säännöksiä sellaisten
lausekkeiden osalta, joilla kiellettäisiin tai estettäisiin työsopimuksen
tekeminen tai työsuhteen solmiminen työvoiman vuokrausyrityksen ja
käyttäjäyrityksen entisen työntekijän välille.
Siltä osin kuin rekrytointikielto rinnastuisi kilpailukieltosopimukseen ja
olisi siten katsottavissa toimeentulon hankkimisen vapauden kannalta
merkitykselliseksi rajoitukseksi, tulisi sen pätevyyden arviointi
vastaavasti perustua tapauskohtaiseen arviointiin siitä, mitkä ovat
rajoituksen käytölle hyväksyttävät reunaedellytykset ja onko
rajoitukselle työnantajan toimintaan tai työsuhteeseen liittyvä erityisen
painava syy. Perustuslakivaliokunnan tulkintakäytännöstä ilmenevien
periaatteiden pohjalta rajoituksen tulisi ainakin olla kohtuullinen ja sen
ajallisen ulottuvuuden tulisi olla suhteellisuusvaatimuksen kannalta
asianmukainen (PeVL 41/2000 vp, s. 8).
16 / 31
Yleisellä tasolla työntekijöiden oikeutta voisivat loukata siis
esimerkiksi ainakin ehdot, jotka estävät kohtuuttomalla tavalla
kokonaan tai huomattavan pitkän määräajan aikana työntekijän
oikeutta hakeutua toisen työnantajan palvelukseen.
Erityistä huomiota perusoikeuksien turvaamiselle olisi arvioinnissa
asetettava silloin, kun toimeentulon hankkimisen vapautta rajoittavan
sopimuksen toisena osapuolena on julkisen vallan käyttäjä.
Perustuslain 22 §:n perusteella julkisen vallan on turvattava
perusoikeuksien ja ihmisoikeuksien toteutuminen. Lisäksi julkisen
vallan on huolehdittava työvoiman suojelusta (PL 18.1 §). Julkisen
vallan käyttäjällä tulisi rekrytointikiellon sisältävää sopimusta
solmiessaan siten olla korostettu velvollisuus arvioida, voiko kielto
tarkoittaa perusoikeusjärjestelmän vastaista toimeentulon
hankkimisen vapauden rajoitusta.
Valtiovarainministeriön näkemyksen mukaan rekrytointikieltoja
koskevien ehtojen perustuslainmukaisuuden arvioinnissa on
keskeistä se, onko oikeusjärjestelmästä yleensä johdettavissa
perusteet rekrytointikieltojen asettamiselle, ja mikäli näin on, niiden
asettamisen perustuslainmukaisuuden arviointi jäänee
tapauskohtaisesti arvioitavaksi. Tältä osin keskeistä on arvioida,
voidaanko rajoitus katsoa työntekijän kannalta kohtuulliseksi ja onko
rajoitukselle ja työtekijöiden asettamiselle erilaiseen asemaan
olemassa hyväksyttävä peruste. Lisäksi valtiovarainministeriön
näkemyksen mukaan erityistä painoarvoa rajoituksen
perustuslainmukaisuuden arvioinnille olisi asetettava silloin, kun
rajoituksen sopijapuolena olisi julkisen vallan edustaja tai rajoitus
kohdistuisi hakeutumiseen julkiseen virkaan.
2.5 Yhdenvertaisuusvaltuutetun toimiston vastaus tiedusteluun
2.5.1 Virka-asema ja ammatillinen asema kiellettyinä syrjintäperusteina
Yhdenvertaisuuslain (1325/2014) 8 §:n syrjintäperusteluettelo on
avoin sisältäen muun henkilöön liittyvän syyn. Muulla henkilöön
liittyvällä syyllä viitataan säännöksessä siinä nimenomaisesti
mainittujen syiden kaltaisiin seikkoihin.
Yhdenvertaisuuslain esitöiden mukaan muita syitä voivat olla EIT:n
käytännössä sellaisiksi katsotut syyt. (HE 19/2014 vp., s. 67) EIT on
ratkaisukäytännössään katsonut kielletyksi erotteluperusteeksi
esimerkiksi henkilön virka-aseman (Sidabras ym. v. Liettua) sekä
ammatillisen aseman (Alatulkkila ym. v. Suomi).
2.5.2 Syrjivän sopimusehdon kielto
Yhdenvertaisuuslaissa on syrjivän sopimusehdon kielto. Lain 25 §:n 1
momentin mukaisesti syrjivä sopimusehto sekä yrityksen, yhdistyksen
ja säätiön sääntöjen syrjivä määräys on mitätön.
17 / 31
Syrjivän sopimusehdon kielto perustuu EU:n syrjintä- ja
työsyrjintädirektiiveihin (2000/43/EY ja 2000/78/EY). Näiden mukaan
jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen
varmistamiseksi, että yksittäisiin työsopimuksiin tai
työehtosopimuksiin, yritysten sisäisiin sääntöihin sekä voittoa
tuottavia tai tuottamattomia yhdistyksiä, itse-näistä
ammatinharjoittamista ja työnantaja- ja työntekijäjärjestöjä koskeviin
sääntöihin sisältyvät säännökset, jotka ovat yhdenvertaisen kohtelun
periaatteen vastaisia, julistetaan tai voidaan julistaa mitättömiksi tai
muutetaan.
Yhdenvertaisuuslakiin sisältyvät syrjinnän ja vastatoimien kiellot ovat
pakottavaa oikeutta, eikä niistä saa poiketa säännösten suojaamien
henkilöiden vahingoksi. Työnantaja ei esimerkiksi saa soveltaa
syrjintäkiellon kanssa ristiriidassa olevaa työehtosopimuksen
määräystä, vaan työntekijään on tällaisessa tilanteessa sovellettava
syrjivän ehdon sijasta sellaista ehtoa, jota sovelletaan
vertailukelpoisessa tilanteessa oleviin muihin työntekijöihin (KutzBauer C-187/00). Se, milloin kyseessä on lain kieltämä syrjivä
sopimusehto, on ratkaistava aina tapauskohtaisesti.
3 RATKAISU
3.1 Oikeusasiamiehen tehtävät
Perustuslain 109 §:n 1 momentin mukaan oikeusasiamiehen tulee
valvoa, että tuomioistuimet ja muut viranomaiset sekä virkamiehet,
julkisyhteisön työntekijät ja muutkin julkista tehtävää hoitaessaan
noudattavat lakia ja täyttävät velvollisuutensa. Tehtäväänsä
hoitaessaan oikeusasiamies valvoo perusoikeuksien ja
ihmisoikeuksien toteutumista.
Eduskunnan oikeusasiamiehestä annetun lain 3 §:n 2 momentin
mukaan oikeusasiamies ryhtyy hänelle tehdyn kantelun johdosta
niihin toimenpiteisiin, joihin hän katsoo olevan aihetta lain
noudattamisen, oikeusturvan tai perus- ja ihmisoikeuksien
toteutumisen kannalta.
Eduskunnan oikeusasiamiehestä annetun lain 11 §:n 1 momentin
mukaan oikeusasiamies voi laillisuusvalvontaansa kuuluvassa
asiassa tehdä toimivaltaiselle viranomaiselle esityksen tapahtuneen
virheen oikaisemiseksi tai epäkohdan korjaamiseksi.
Yllä mainitun pykälän 2 momentin mukaan oikeusasiamies voi
tehtäväänsä hoitaessaan kiinnittää valtioneuvoston tai muun
lainsäädännön valmistelusta vastaavan toimielimen huomiota
säännöksissä tai määräyksissä havaitsemiinsa puutteisiin sekä tehdä
esityksiä niiden kehittämiseksi ja puutteiden poistamiseksi.
18 / 31
3.2 Keskeinen asiassa sovellettava lainsäädäntö
3.2.1 Perustuslaki
Perustuslain 2 §:n 3 momentin mukaan julkisen vallan käytön tulee
perustua lakiin. Kaikessa julkisessa toiminnassa on noudatettava
tarkoin lakia.
Perustuslain 6 §:n mukaan ketään ei saa ilman hyväksyttävää
perustetta asettaa eri asemaan sukupuolen, iän, alkuperän, kielen,
uskon-non, vakaumuksen, mielipiteen, terveydentilan, vammaisuuden
tai muun henkilöön liittyvän syyn perusteella.
Perustuslain 18 §:n 1 momentin mukaan jokaisella on oikeus lain
mukaan hankkia toimeentulonsa valitsemallaan työllä, ammatilla tai
elinkeinolla. Pykälän 2 momentin mukaan julkisen vallan on
edistettävä työllisyyttä ja pyrittävä turvaamaan jokaiselle oikeus
työhön.
Perustuslain 22 §:n mukaan julkisen vallan on turvattava
perusoikeuksien ja ihmisoikeuksien toteutuminen.
Perustuslain 80 §:n 1 momentissa säädetään, että yksilön oikeuksien
ja velvollisuuksien perusteista on säädettävä lailla.
3.2.2 Yhdenvertaisuuslaki
Yhdenvertaisuuslain (1325/2014) tarkoituksena on sen 1 §:n mukaan
edistää yhdenvertaisuutta ja ehkäistä syrjintää sekä tehostaa
syrjinnän kohteeksi joutuneen oikeusturvaa.
Yhdenvertaisuuslain 5 §:n 1 momentin mukaan viranomaisen on
arvioitava yhdenvertaisuuden toteutumista toiminnassaan ja
ryhdyttävä tarvittaviin toimenpiteisiin yhdenvertaisuuden toteutumisen
edistämiseksi. Edistämistoimenpiteiden on oltava viranomaisen
toimintaympäristö, voimavarat ja muut olosuhteet huomioon ottaen
tehokkaita, tarkoituksenmukaisia ja oikeasuhtaisia.
Lain 7 §:n 1 momentin mukaan työnantajan on arvioitava
yhdenvertaisuuden toteutumista työpaikalla ja työpaikan tarpeet
huomioon ottaen kehitettävä työoloja sekä niitä toimintatapoja, joita
noudatetaan henkilöstöä valittaessa ja henkilöstöä koskevia
ratkaisuja tehtäessä. Edistämistoimenpiteiden on oltava
toimintaympäristö, voimavarat ja muut olosuhteet huomioon ottaen
tehokkaita, tarkoituksenmukaisia ja oikeasuhtaisia.
19 / 31
Lain 8 §:n 1 momentin mukaan ketään ei saa syrjiä iän, alkuperän,
kansalaisuuden, kielen, uskonnon, vakaumuksen, mielipiteen,
poliittisen toiminnan, ammattiyhdistystoiminnan, perhesuhteiden,
terveydentilan, vammaisuuden, seksuaalisen suuntautumisen tai
muun henkilöön liittyvän syyn perusteella. Pykälän 2 momentin
mukaan välittömän ja välillisen syrjinnän lisäksi tässä laissa
tarkoitettua syrjintää on häirintä, kohtuullisten mukautusten
epääminen sekä ohje tai käsky syrjiä.
Yhdenvertaisuuslain 11 §:ssä säädetään erilaisen kohtelun
oikeuttamisperusteista. Pykälän 1 momentin mukaan erilainen
kohtelu ei ole syrjintää, jos kohtelu perustuu lakiin ja sillä muutoin on
hyväksyttävä tavoite ja keinot tavoitteen saavuttamiseksi ovat
oikeasuhtaisia. Pykälän 2 momentin mukaan erilainen kohtelu on
kuitenkin oikeutettua siinäkin tapauksessa, että kohtelun
oikeuttamisperusteista ei ole säädetty, jos kohtelulla on perus- ja
ihmisoikeuksien kannalta hyväksyttävä tavoite ja keinot tavoitteen
saavuttamiseksi ovat oikeasuhtaisia. Tätä säännöstä ei kuitenkaan
sovelleta esimerkiksi silloin, kun kyse on julkisen vallan käytöstä tai
julkisen hallintotehtävän hoidosta.
3.2.3 Hallintolaki
Hallintolain (434/2003) 6 §:ssä säädetään hallinnon
oikeusperiaatteista. Pykälän mukaan viranomaisen on kohdeltava
hallinnossa asioivia tasapuolisesti sekä käytettävä toimivaltaansa
yksinomaan lain mukaan hyväksyttäviin tarkoituksiin. Viranomaisen
toimien on oltava puolueettomia ja oikeassa suhteessa tavoiteltuun
päämäärään nähden. Niiden on suojattava oikeusjärjestyksen
perusteella oikeutettuja odotuksia.
3.3 Hankinta- ja ostopalvelusopimuksista
Helsingin kaupunki on tehnyt vuonna 2021 useiden yksityisten
palveluntuottajien kanssa määräaikaisia hankintasopimuksia, jotka on
allekirjoitettu helmikuun ja heinäkuun välisenä aikana. Sopimukset
koskevat henkilöstön vuokrausta tai terveysasemien ulkoistusta.
Helsingin kaupungin mukaan henkilöstöä on vuokrattu
rokotustoimintaan, varasairaalan käynnistämiseen varautumiseen ja
kahden terveysaseman palvelujen järjestämiseen. Lisäksi kaupunki
on ulkoistanut perusterveydenhuollon palveluita kahden
toimintayksikön osalta. Jokaiseen sopimukseen sisältyy rekrytointia
koskeva ehto.
20 / 31
Käytössäni olevista palveluiden ulkoistusta koskevista sopimuksista
käy ilmi, että palveluntuottaja on sitoutunut tilaajan tarpeita varten
rekrytoimaan oman henkilöstön siten, että palveluntuottajan
työntekijänä oleva lääkäri tai sairaanhoitaja, joka osallistuu
sopimuksen mukaisen terveyspalvelun tuottamiseen, ei saa olla
työskennellyt Helsingin kaupungin sosiaali- ja terveystoimialalla
kuuteen kuukauteen ennen suunniteltua palvelusuhteen alkamista
palveluntuottajan palveluksessa. Kyseistä ehtoa ei sovelleta
henkilöön, jonka kaupunki on irtisanonut tai joka on ollut kaupungin
palveluksessa määräaikaisena.
Henkilöstövuokrausta koskevissa sopimuksissa rekrytointia koskeva
ehto vaihtelee sopimuksesta riippuen siten, että palveluntuottaja ei
voi vuokrata
– Helsingin kaupungille rokotushenkilöä, joka on työskennellyt
kaupungilla sopimuksen solmimista edeltävien kolmen kuukauden
aikana;
– päivystys- ja akuuttitoimintaan henkilöä, joka on ollut työsuhteessa
kaupunkiin viimeisen kuuden kuukauden aikana;
– ajanvarausvastaanotto- ja akuuttitoiminnan tueksi henkilöä, joka
on työskennellyt kaupungilla sosiaali- ja terveystoiminnan
avoterveydenhuollossa viimeisen kolmen kuukauden aikana; ja
– varasairaalaa varten henkilöä, joka on ollut työsuhteessa
kaupunkiin sopimuksen voimaantulon jälkeen
Terveysaseman henkilöstövuokrausta ja rokotushenkilöstön
vuokrausta koskevissa sopimuksissa sopimuskauden pituus on kaksi
vuotta, ja sopimuksiin sisältyy mahdollisuus käyttää kahden vuoden
optiokausi. Näissä sopimuksissa rekrytointikielto koskee koko
Helsingin kaupungin henkilöstöä.
Varasairaalan perustamista koskevissa sopimuksissa sopimuskauden
pituus on yksi vuosi, ja sopimuksiin sisältyy mahdollisuus käyttää
kuuden kuukauden optiokausi. Näihin sopimuksiin ei sisälly
karenssiaikaa, vaan sopimusehdon mukaan palveluntuottaja ei voi
tarjota sairaanhoitajaa, joka on ollut työsuhteessa Helsingin
kaupunkiin sopimuksen voimaantulon jälkeen.
Terveyspalvelujen ulkoistamista koskevien sopimusten sopimuskausi
on neljä vuotta. Lisäksi Helsingin kaupungilla on mahdollisuus käyttää
kahden vuoden optiokausi. Näihin sopimuksiin sisältyy Helsingin
kaupungin sosiaali- ja terveystoimialalla työskenteleviä koskeva
kuuden kuukauden karenssiaika.
21 / 31
Kantelun mukaan sopimuksiin sisältyvät rekrytointia koskevat ehdot
tarkoittavat yrityksille kieltoa rekrytoida Helsingin kaupungin
palveluksessa edelleen olevia tai aiemmin sen palveluksessa olleita
työntekijöitä. Kantelija rinnastaa ehtojen vaikutukset työsopimuslaissa
säänneltyyn kilpailukieltosopimuksen kaltaiseen tilaan. Helsingin
kaupunki on estänyt sillä työsuhteessa olevien työntekijöiden vapaan
siirtymisen kokonaan toisen työnantajan palvelukseen
irtisanoutumalla tai se on estänyt sen palveluksessa yhä olevien
työntekijöiden sivutöiden tekemisestä saatavat lisäansiot.
Helsingin kaupungin mukaan rekrytointia rajoittavat ehdot eivät estä
Helsingin kaupungin henkilöstöä hakeutumasta ja siirtymästä
kyseisten yksityisten palveluntuottajien palvelukseen vaan tarkoittavat
ainoastaan palveluntuottajalle asetettua rajoitusta tarjota kaupungille
kaupungilla työskentelevää tai työskennellyttä henkilöstöä
ostopalvelujen kohteena olevaan tehtävään tai yksikköön.
3.4 Asian arviointi
3.4.1 Aiheen rajaus ja arvioinnin lähtökohdat
Oikeusasiamiehen tulee valvoa, että tuomioistuimet ja muut
viranomaiset sekä virkamiehet, julkisyhteisön työntekijät ja muut
julkista tehtävää hoitaessaan noudattavat lakia ja täyttävät
velvollisuutensa. Oikeusasiamies ei näin ollen voi ottaa kantaa
yksityisen palveluntuottajan rekrytointiin silloinkaan, kun se perustuu
sopimukseen, jonka osapuolena on kunta. Rajoitun siten
käsittelemään kantelua ainoastaan siltä osin kuin se koskee Helsingin
kaupungin menettelyä.
Arvioin asiaa seuraavassa perustuslaissa ja yhdenvertaisuuslaissa
säädetyn yhdenvertaisuusperiaatteen ja syrjintäkiellon näkökulmasta,
sopimusvapauden näkökulmasta sekä oikeutta työhön koskevan
perustuslain säännöksen näkökulmasta.
3.4.2 Vuokratyön sääntelystä
Kansalliseen lainsäädäntöön ja EU-oikeuteen ei sisälly
rekrytointikieltoja koskevia säännöksiä.
Euroopan parlamentin ja neuvoston vuokratyödirektiivin
(2008/104/EY) johdanto-osan 12 perustelukappaleessa todetaan, että
direktiivillä luodaan vuokratyöntekijöihin sovellettavat suojapuitteet,
jotka ovat syrjimättömät, avoimet ja oikeasuhteiset ja joissa otetaan
huomioon työmarkkinoiden ja työmarkkinasuhteiden monimuotoisuus.
22 / 31
Vuokratyödirektiivin 4 artiklan 1 kohdan mukaan vuokratyön käyttöön
liittyvät rajoitukset tai kiellot saavat perustua ainoastaan yleisen edun
mukaisiin syihin, jotka liittyvät erityisesti vuokratyöntekijöiden
suojeluun, työterveys- ja työturvallisuusvaatimuksiin tai tarpeeseen
varmistaa, että työmarkkinat toimivat moitteettomasti ja että
väärinkäytöksiä ehkäistään. Direktiivin 9 artiklan 1 kohdan mukaan
direktiivillä ei rajoiteta jäsenvaltioiden oikeutta soveltaa tai ottaa
käyttöön työntekijöille suotuisampia lakeja, asetuksia tai hallinnollisia
määräyksiä taikka edistää tai sallia työntekijöille suotuisampien
työehtosopimusten tekemistä työmarkkinaosapuolten välillä.
Vuokratyödirektiivi on pantu kansallisesti täytäntöön muun muassa
työsopimuslakiin vuonna 2011 tehdyin ja maaliskuussa 2012 voimaan
tullein muutoksin. Työsopimuslain 6 ja 9 §:ää täydennettiin tuolloin
vastaamaan vuokratyödirektiivin eräitä artikloja. Työsopimuslain
muuttamiseen johtaneen hallituksen esityksen mukaan direktiivin 4
artikla kuitenkin kuului sellaisiin direktiivin säännöksiin, jotka eivät
edellyttäneet muutoksia työlainsäädäntöön. Mainitussa hallituksen
esityksessä todetaan, että direktiivin 4 artiklan tarkasteluvelvoite ei
edellytä jäsenmaiden tekevän lainsäädäntömuutoksia, vaikka kaikkia
vuokratyön kieltoja ja rajoituksia ei voitaisikaan perustella 4 artiklan 1
kohdan mukaisilla syillä. (HE 104/2011 vp, s. 6 ja 7)
3.4.3 Asian arviointi yhdenvertaisuusperiaatteen ja syrjintäkiellon näkökulmasta
Rekrytointikieltoa koskeva sopimusehto
Perustuslain 6 §:n 1 momentin yleinen yhdenvertaisuussäännös
sisältää mielivallan kiellon ja vaatimuksen samanlaisesta kohtelusta
samanlaisessa tilanteessa. Perusoikeusuudistuksen esitöiden
mukaan perustuslain yhdenvertaisuussäännös ilmaisee paitsi
perinteisen vaatimuksen oikeudellisesta yhdenvertaisuudesta myös
ajatuksen tosiasiallisesta tasa-arvosta. (HE 309/1993 vp, s. 42)
Yleistä yhdenvertaisuussäännöstä täydentää 6 §:n 2 momentin
syrjintäkielto. Säännöksessä luetellaan eräitä kiellettyjä
syrjintäperusteita. Luettelo ei kuitenkaan ole tyhjentävä, vaan siinä
mainittuihin syrjintäperusteisiin rinnastetaan muut henkilöön liittyvät
syyt. Tällaisia muita syitä voivat olla muun muassa yhteiskunnallinen
asema, varallisuus, asuinpaikka ja yhdistystoimintaan osallistuminen.
Säännöksen mukaan kiellettyä on henkilön asettaminen muihin
nähden eri asemaan ilman hyväksyttävää perustetta. Kaikenlaista
erontekoa ihmisten välillä ei kielletä, vaikka erottelu perustuisi
säännöksessä nimenomaisesti mainittuun syyhyn. Olennaista on,
voidaanko erottelu perustella perusoikeusjärjestelmän kannalta
hyväksyttävällä tavalla. (HE 309/1993 vp, s. 43 ja 44)
23 / 31
Yhdenvertaisuuslain 8 §:n mukaan ketään ei saa syrjiä säännöksessä
tarkoitettujen henkilöön liittyvien syiden perusteella. Lain esitöiden
mukaan muuhun kuin henkilöön liittyvään syyhyn perustuva erilainen
kohtelu ei kuulu laissa tarkoitetun syrjintäkiellon piiriin. Erot ihmisten
tosiasiallisissa olosuhteissa, toiminnassa tai menettelytavoissa eivät
yleensä muodosta säännöksessä tarkoitettua henkilöön liittyvää
syytä. (HE 19/2014 vp, s. 67)
Arvioitavaksi asiassa tulee aluksi, ovatko rekrytointia rajoittavat ehdot
vastoin perustuslain yleistä yhdenvertaisuussäännöstä ja
yhdenvertaisuuslaissa säädettyä syrjinnän kieltoa. Sen enempää
lainsäädännöstä kuin oikeuskäytännöstä tai laillisuusvalvonnasta ei
ole saatavissa johtoa kysymykseen, onko henkilön työpaikka tai
työhistoria sellainen muu henkilöön liittyvä syy, että se voitaisiin
katsoa kielletyksi syrjintäperusteeksi.
Eduskunnan perustuslakivaliokunta on katsonut yliopistolain
muuttamista koskevan lakialoitteen johdosta antamassaan
lausunnossa (PeVL19/2004 vp), että ihmisten jakamisessa
koulutustaustan perusteella eri ryhmiin ei suoranaisesti ole kysymys
perustuslain 6 §:n 2 momentin syrjintäkiellossa tarkoitetusta eri
asemaan asettamisesta henkilöön liittyvän syyn perusteella.
Kuten Etelä-Suomen aluehallintovirasto toteaa lausunnossaan, EIT:n
ratkaisukäytännössä on tulkittu Euroopan ihmisoikeussopimuksen 14
artiklan mukaista ”muuta asemaa” väljästi, eikä edellytyksenä ole
ollut, että peruste suoranaisesti liittyy henkilön ominaisuuksiin.
”Muuksi asemaksi” on katsottu muun muassa oikeudellinen asema
(esimerkiksi turvapaikanhakija) ja ammatillinen asema (esimerkiksi
ammattikalastaja), jotka työsuojeluviranomaisen käsityksen mukaan
rinnastuvat parhaiten nyt kyseessä olevaan tilanteeseen.
Yhdenvertaisuusvaltuutetun toimisto toteaa edellä kohdassa 2.5
mainitussa vastauksessaan, että yhdenvertaisuuslain esitöiden
mukaan muita henkilöön liittyviä syitä voivat olla EIT:n käytännössä
sellaisiksi katsotut syyt. EIT on ratkaisukäytännössään katsonut
kielletyiksi erotteluperusteiksi esimerkiksi henkilön virka-aseman
(Sidabras ym. v. Liettua) ja ammatillisen aseman (Alatulkkila ym. v.
Suomi).
Olen liikkeenluovutustilanteeseen liittyvässä kaupungin sisäistä
rekrytointikieltoa koskevassa ratkaisussani (dnro 3920/4/09)
todennut, että työnantajan yksipuolinen rekrytointikielto on tosiallisesti
rinnastettavissa työ- ja virkasuhteiden siirtymisestä määräämiseen,
eikä pakottavista liikkeenluovutusäännöksistä ole johdettavissa
työnantajalle oikeutta asettaa yksipuolista rekrytointikieltoa.
Rekrytointikielto on siten rajoittanut liikkeenluovutuksen kohteena
olevan henkilökunnan perustuslaissa turvattua oikeutta valita vapaasti
työnsä, ja kysymyksessä on ollut syrjivä menettely.
24 / 31
Oikeuttamisperuste
Helsingin kaupungin selvityksessä viitataan koronapandemiaan,
jonka aikana kaupungilla on ollut merkittäviä vaikeuksia tarvittavan
henkilöstön saatavuudessa. Henkilöstövuokraus on kaupungin
mukaan ollut keino varmistaa lisätyövoiman saatavuus, jotta kaupunki
on kyennyt selviytymään lakisääteisistä tehtävistään. Kaupungin
näkemyksen mukaan henkilöstöä koskevien rajoitusten käyttämiselle
on ollut hyväksyttävä peruste, koska niillä on tavoiteltu
henkilöstöresurssien lisäämistä. Kaupunki perustelee
hyväksyttävyyttä myös sillä, että rekrytointia rajoittavien ehtojen
vaikutukset ovat vähäisiä verrattuna muihin yritysten välisiin tyypillisiin
sopimuksiin, joissa esiintyy nimenomaisia rekrytointeja kieltäviä
ehtoja.
Yhdenvertaisuuslain 11 §:n 1 momentin mukaan erilainen kohtelu ei
ole syrjintää, jos kohtelu perustuu lakiin ja sillä muutoin on
hyväksyttävä tavoite ja keinot tavoitteen saavuttamiseksi ovat
oikeasuhtaisia. Säännöstä perusteltiin hallituksen esityksessä siten,
että lainsäädäntöön perustuvien erotteluiden hyväksyttävyys
perustuslain 6 §:n 2 momentin kannalta arvioidaan jo lakeja
säädettäessä. (HE 19/2014 vp, s. 71)
Yhdenvertaisuuslain 11 §:n 2 momentissa säädetään, että erilainen
kohtelu on kuitenkin oikeutettua siinäkin tapauksessa, että kohtelun
oikeuttamisperusteista ei ole säädetty, jos kohtelulla on perus- ja
ihmisoikeuksien kannalta hyväksyttävä tavoite ja keinot tavoitteen
saavuttamiseksi ovat oikeasuhtaisia. Tätä säännöstä ei kuitenkaan
sovelleta muun muassa silloin, kun kyse on julkisen vallan käytöstä
tai julkisen hallintotehtävän hoidosta.
Yhdenvertaisuuslain säätämiseen johtaneesta hallituksen esityksestä
lausuntonsa antaneen perustuslakivaliokunnan mukaan se, että
erilaisesta kohtelusta on säädetty laissa, ei vielä tarkoita, ettei
tällainen kohtelu voisi olla perustuslain tai ihmisoikeussopimusten
kieltämää syrjintää. Lisäksi perustuslakivaliokunta totesi, että
sallittujen erottelujen sisällön tulee mahdollisimman yksiselitteisesti
käydä ilmi suoraan laista. Edelleen perustuslakivaliokunta lausui, että
lailla säätämisen vaatimuksen tulee koskea pääsääntöisesti
viranomaistoimintaa ja sellaisia syrjinnän suojan kannalta keskeisiä
yksityisen toiminnan aloja, kuten esimerkiksi työtä ja asumista, joista
vakiintuneesti on kattavaa lainsäädäntöä. (PeVL 31/2014 vp, s. 6 ja
7) Lailla säätämisen vaatimus on näin ollen perustuslakivaliokunnan
kannan mukaan merkittävästi ankarampi silloin, kun kysymys on
julkisesta toiminnasta.
25 / 31
Kuten edellä kohdassa 3.4.2 on todettu, kansallisessa
lainsäädännössä ja EU-oikeudessa ei ole rekrytointikieltoja
nimenomaisesti koskevia säännöksiä. Helsingin kaupungin
työntekijöitä koskeva erilainen kohtelu ei siten perustu lakiin.
Perustuslakivaliokunnan yllä mainitussa lausunnossaan ilmaiseman
kannan mukaan lailla säätämisen vaatimusta tulee pääsääntöisesti
edellyttää silloin, kun kysymys on viranomaistoiminnasta ja sellaisista
syrjinnän suojan kannalta keskeisistä yksityisen toiminnan aloista,
kuten esimerkiksi työstä, joista vakiintuneesti on kattavaa
lainsäädäntöä. Nämä perustuslakivaliokunnan asettamat
tunnusmerkit täyttyvät tässä päätöksessäni tarkoitetussa tilanteessa.
Yhdenvertaisuuslakia koskevassa työelämä- ja tasa-arvovaliokunnan
mietinnössä ehdotettiin erilaisen kohtelun oikeuttamisperusteita
koskevaa säännöstä muutettavaksi perustuslakivaliokunnan
esittämällä tavalla. Mietintöön otettujen lain 11 §:n yksityiskohtaisten
perustelujen mukaan oikeuttamissäännöstä ei pykälän 2 momentin 1
kohdan mukaan sovelleta julkisen vallan käyttöön eikä julkisen
hallintotehtävän hoitamiseen. Työelämä- ja tasa-arvolautakunta totesi
mietinnössään, että näin otettiin huomioon perustuslakivaliokunnan
kannanotto, jonka mukaan lakiin suoraan kytkeytymätön
oikeuttamisperuste voi koskea vain yksityistä toimintaa. (TyVM
11/2014 vp, s. 6 ja 10)
Kiinnitän lisäksi huomiota yhdenvertaisuuslain 5 §:ään, jossa
säädetään viranomaisen velvollisuudesta edistää yhdenvertaisuutta.
Pykälän 1 momentin mukaan viranomaisen on arvioitava
yhdenvertaisuuden toteutumista toiminnassaan ja ryhdyttävä
tarvittaviin toimenpiteisiin yhdenvertaisuuden toteutumisen
edistämiseksi. Edistämistoimenpiteiden on oltava viranomaisen
toimintaympäristö, voimavarat ja muut olosuhteet huomioon ottaen
tehokkaita, tarkoituksenmukaisia ja oikeasuhtaisia.
Yhdenvertaisuuslain esitöiden mukaan lain 5 §:n 1 momentissa
tarkoitetulla viranomaisen toiminnalla viitataan viranomaiselle muista
kuin työnantajan tehtävistä johtuvien toimenpiteiden kokonaisuuteen.
Viranomaisen tulee toimialallaan arvioida yhdenvertaisuuden
toteutumista esimerkiksi asioiden valmistelussa, päätöksenteossa
sekä hallintotoiminnassa ja -tavoissa. Viranomaisen on otettava
huomioon velvollisuutensa edistää yhdenvertaisuutta toimialallaan
myös, kun se ohjaa yksityisen toimintaa. (HE 19/2014 vp, s. 61)
Osa rekrytointikiellon piirissä olevista työntekijöistä oli
kantelukirjoituksessa tarkoitettuna ajankohtana edelleen Helsingin
kaupungin palveluksessa. Kiinnitän sen vuoksi huomiota myös
yhdenvertaisuuslain 7 §:ään, jossa säädetään työnantajan
velvollisuudesta edistää yhdenvertaisuutta.
26 / 31
Pykälän 1 momentin mukaan työnantajan on arvioitava
yhdenvertaisuuden toteutumista työpaikalla ja työpaikan tarpeet
huomioon ottaen kehitettävä työoloja sekä niitä toimintatapoja, joita
noudatetaan henkilöstöä koskevia ratkaisuja tehtäessä.
Edistämistoimenpiteiden on oltava toimintaympäristö, voimavarat ja
muut olosuhteet huomioon ottaen tehokkaita, tarkoituksenmukaisia ja
oikeasuhtaisia.
Yhdenvertaisuuslain esitöiden mukaan yhdenvertaisuuden
edistäminen on tärkeä työyhteisön ja työnantajan harjoittaman
henkilöstöpolitiikan kehittämisen väline. Edistämistoimenpiteiden
tavoitteena on, että työpaikalla noudatettavat menettelytavat muun
muassa työhönotossa, tehtäviä jaettaessa, koulutukseen pääsystä
päätettäessä, palkasta ja työsuhteisiin liittyvistä etuuksista
päätettäessä sekä työntekoon ja työsuhteisiin liittyviä velvollisuuksia
määritettäessä olisivat aidosti syrjimättömiä. Toimenpiteet tulisi
suunnitella niin, että niiden avulla voitaisiin vaikuttaa myös
tulevaisuuden haasteisiin. (HE 19/2014 vp, s. 64)
Yhdenvertaisuuslain 8 §:n 2 momentin mukaan laissa tarkoitettua
syrjintää on myös ohje tai käsky syrjiä. Lain esitöiden mukaan ohje tai
käsky voi olla esimerkiksi syrjintään liittyvä tai syrjinnän
aikaansaamiseksi annettu opastus, toimintaohje tai velvoite.
Edellytyksenä on, että ohjeen tai käskyn antajalla on toimivalta tai
asema antaa ohjeen tai käskyn saajaa velvoittavia määräyksiä. (HE
19/2014 vp, s. 69)
Hankintalain mukaan tarjouspyynnössä on määriteltävä hankinnan
kohde tai esitettävä hankekuvaus. Helsingin kaupungin selvityksen
mukaan se on sopinut rekrytointikiellosta neuvottelumenettelyssä.
Sanotun perusteella kaupunki on hankintayksikkönä nähdäkseni ollut
sellaisessa asemassa, että hankintasopimuksiin sisältyviä
rekrytointikieltoja voidaan pitää yhdenvertaisuuslaissa tarkoitettuna
ohjeena syrjiä.
Johtopäätös
Helsingin kaupungin ja yksityisten palveluntuottajien kesken vuonna
2021 tehtyihin hankintasopimuksiin sisältyneen ehdon mukaan
palveluntuottaja ei vuokraa Helsingin kaupungille sen palveluksessa
olevaa tai sille aiemmin työskennellyttä henkilöä. Rekrytointikielto on
ajallisesti pisimmillään voinut ulottua jopa puolen vuoden päähän.
Kaupungin mukaan kiellolla on pyritty vaikeassa
koronapandemiatilanteessa turvaamaan riittävän henkilöstön
saaminen.
27 / 31
Katson että Helsingin kaupungin tavoite on sinänsä ollut
hyväksyttävä. Sitä vastoin menettely, jolla kaupunki on asettamillaan
rekrytointikielloilla asettanut palveluksessaan aiemmin olleet tai
kantelukirjoituksessa tarkoitettuna ajankohtana edelleen olleet
työntekijät muiden työnantajien palveluksessa olleita henkilöitä
epäedullisempaan asemaan, on ollut syrjivä.
Katson Helsingin kaupungin antaneen yhdenvertaisuuslain 8 §:n 2
momentissa tarkoitetun syrjivän ohjeen, kun kaupungin yksityisten
palveluntuottajien kanssa tekemiin hankintasopimuksiin otettiin
kaupungin aloitteesta rekrytointikieltoa koskeva sopimusehto.
Lisäksi katson Helsingin kaupungin laiminlyöneen velvollisuutensa
edistää yhdenvertaisuutta yhdenvertaisuuslain 5 §:n 1 momentin ja 7
§:n 1 momentin mukaisesti.
3.4.4 Arviointi sopimusoikeuden näkökulmasta
Etelä-Suomen aluehallintovirasto toteaa lausunnossaan, että
Helsingin kaupungin ja yritysten välillä on kyse sopimussuhteesta.
Aluehallintoviraston mukaan lähtökohtana on molempien osapuolten
sopimusvapaus, joka ei kuitenkaan saa johtaa luonnollisten
henkilöiden syrjivään kohteluun.
Valtiovarainministeriön mukaan rekrytointikieltoja koskevien ehtojen
arvioinnissa on keskeistä se, missä määrin kansallinen lainsäädäntö
ja EU-oikeus mahdollistavat kahden osapuolen sopivan keskenään
sopimusehdoista, jotka rajoittavat sopimukseen nähden kolmannen
osapuolen mahdollisuutta valita toimeentulonsa keinot ja muoto.
Kuten edellä kohdassa 3.4.2 on todettu, sen enempää kansallisessa
lainsäädännössä kuin EU-oikeudessakaan ei ole rekrytointikieltoja
koskevia säännöksiä. Valtiovarainministeriö toteaakin lausunnossaan,
että toimeentulon hankkimisen vapautta rajoittavien sopimusehtojen
sääntely on ollut sopimusoikeuden yleisten oppien ja periaatteiden
varassa.
Totean että sopimusoikeuden mukaan oikeuksia ja velvollisuuksia
syntyy lähtökohtaisesti vain sopimuksen osapuolille. Sopimuksella
voidaan velvoittaa tai sitoa muuta kuin sopimuskumppania vain
erityistapauksissa lain säännöksen nojalla.
Helsingin kaupunki viittaa selvityksessään hankintalain 98 §:n 1
momenttiin, jossa säädetään työllisyysnäkökohtiin liittyvistä ehdoista
mahdollisina hankintasopimuksen erityisehtoina.
Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen mukaan
mainitussa lainkohdassa tarkoitetut työllisyysnäkökohtiin liittyvät
ehdot viittaavat kuitenkin ehtoihin, joiden tarkoituksena on edistää
epäedullisessa asemassa olevien henkilöiden työllistymistä.
28 / 31
Erityisehto voi hallituksen esityksen mukaan liittyä siten esimerkiksi
vammaisten henkilöiden, työttömien, maahanmuuttajien tai nuorten
palkkaamiseen hankinnan toteuttamiseksi taikka
työssäoppimispaikan tarjoamiseen opiskelijalle tietyksi ajaksi. (HE
108/2016 vp, s. 207) Näkemykseni mukaan hankintalaista tai muusta
laista ei ole saatavissa tukea rekrytointikieltoa koskeville
sopimusehdoille.
Katson että sopimusvapauden periaatetta ei voida ilman
säädännäisen oikeuden tukea ulottaa hankintasopimuksiin niin, että
niillä voitaisiin pätevästi sopia kolmannen osapuolen perustuslaissa
turvattujen oikeuksien rajoituksista, jollei rajoituksista ole sovittu
erikseen asianomaisen kanssa tai saatu niihin jälkikäteinen
hyväksyntä.
3.4.5 Arviointi perustuslain 18 §:ssä turvatun oikeuden näkökulmasta
Perustuslain 18 §:n 1 momentissa säädetään, että jokaisella on
oikeus lain mukaan hankkia toimeentulonsa valitsemallaan työllä ja
ammatilla.
Perusoikeusuudistuksen esitöiden mukaan jokaisen oikeus valita
vapaasti työnsä liittyy kiinteästi yhdenvertaisuuteen ja syrjintäkieltoon.
Siten toista palvelukseen otettaessa on noudatettava tasapuolisen
kohtelun vaatimusta. Vapautta solmia työsopimus tai tulla nimitetyksi
virkaan rajoittavat eräät tosiasialliset seikat kuten tarjolla olevat
työpaikat, työssä vaadittava koulutus, kokemus ja ammattitaito sekä
virkojen kelpoisuusvaatimukset. (HE 309/1993 vp, s. 67)
Tosiasiallisten rajoitusten lisäksi työn ja ammatin valinnan vapauteen
kohdistuu runsaasti oikeudellisia rajoituksia. Perustuslain 18 §:n 1
momenttiin sisältyvillä sanoilla ”lain mukaan” viitataankin
mahdollisuuteen rajoittaa säännöksessä turvattua oikeutta lailla.
Toisaalta sanoilla viitataan lailla säätämisen vaatimukseen ja siten
siihen, että perustuslain 18 §:ssä turvatun oikeuden kannalta
merkityksellinen sääntely tulee toteuttaa lain tasolla. (HE 309/1993
vp, s. 67; PeVL 18/2006 vp, s. 3 ja 4, PeVL 8/2005 vp, s. 3, PeVM
5/2002 vp, s. 1 ja 2)
Kantelukirjoituksessa ja valtiovarainministeriön lausunnossa
nostetaan esille työsopimuslain 3 luvun 5 §:ssä tarkoitettu
kilpailukieltosopimus ja valtion virkamieslain 44 a §:ssä tarkoitettu
karenssisopimus. Koska myös kilpailukieltosopimuksella ja
karenssisopimuksella rajoitetaan perustuslain 18 §:n 1 momentissa
turvattua oikeutta työhön, niiden vaikutukset muistuttavat asiallisesti
rekrytointikiellon vaikutuksia.
Perustuslakivaliokunta on useissa lausunnoissaan ottanut kantaa
kilpailukielto- ja karenssisopimuksiin.
29 / 31
Perustuslakivaliokunnan vakiintuneen lausuntokäytännön mukaan
työsopimuslaissa tarkoitettua kilpailukieltosopimusta ja valtion
virkamieslaissa tarkoitettua karenssisopimusta koskeva sääntely on
merkityksellistä perustuslain 18 §:n 1 momentin kannalta siltä osin
kuin siinä turvataan jokaisen oikeus lain mukaan hankkia
toimeentulonsa valitsemallaan työllä, ammatilla tai elinkeinolla.
Työsopimuslakia ja valtion virkamieslakia koskevia
muutoslakiehdotuksia käsitellessään perustuslakivaliokunta on
todennut nimenomaisesti, että kilpailukielto- ja karenssisopimukset
merkitsevät perustuslain 18 §:n 1 momentissa tarkoitettuun
perusoikeuteen kohdistuvaa rajoitusta (PeVL 22/2021 vp, kappale 2
ja PeVL 35/2016 vp, s. 3), minkä johdosta perustuslakivaliokunta on
tarkastellut mainitun säännöksen kannalta merkityksellisiä
säännösehdotuksia perusoikeuksien rajoittamista koskevien
vaatimusten valossa.
Perustuslakivaliokunnan perusoikeusuudistuksen yhteydessä
muotoilemien perusoikeuksien yleisten rajoitusedellytysten
ensimmäisenä vaatimuksena on, että rajoitus perustuu eduskunnan
säätämään lakiin. Vaatimus lailla säätämisestä perustuu paitsi
perusoikeusjärjestelmän kokonaisuuteen ja oikeuksien luonteeseen
perustuslaissa turvattuina perusoikeuksina myös perustuslain 80 §:n
1 momentin säännökseen, jonka mukaan yksilön oikeuksien ja
velvollisuuksien perusteista on säädettävä lailla. (PeVM 25/1994 vp,
s. 5)
Toimeentulon hankkimisen vapauden rajoitukselle on
perustuslakivaliokunnan mukaan lisäksi esitettävä
perusoikeusjärjestelmän kannalta hyväksyttävä peruste. (PeVL
22/2021 vp, kappale 2 ja PeVL 41/2000 vp, s. 7 ja 8) Tällaisiksi
hyväksyttäviksi perusteiksi on perustuslakivaliokunnan
lausuntokäytännössä katsottu liike- ja ammattisalaisuuksien
turvaaminen elinkeinotoiminnassa ja vastaavasti virka- ja
liikesalaisuuksien sekä ihmisten ja yritysten arkaluonteisten tietojen
turvaaminen valtionhallinnossa. (PeVL 22/2021 vp, kappale 2, PeVL
35/2016 vp, s. 2 ja PeVL 41/2000 vp, s. 8)
Perustuslakivaliokunta on lisäksi edellyttänyt, että kilpailukielto- ja
karenssisopimuksia koskeva sääntely on täsmällistä ja tarkkarajaista
(PeVL 35/2016 vp, s. 3) sekä suhteellisuusvaatimuksen mukaista
(PeVL 22/2021 vp, kappale 2, PeVL 35/2016 vp, s. 3 ja PeVL
41/2000 vp, s. 8). Perustuslakivaliokunta on pitänyt
suhteellisuusvaatimuksen kannalta välttämättömänä, että
kilpailukielto- ja karenssisopimuksilla aikaansaadun rajoituksen
ajallinen ulottuvuus on määritelty asianmukaisesti.
30 / 31
Valtion virkamieslain muuttamista koskevaa hallituksen esitystä
käsitellessään perustuslakivaliokunta viittasi karenssisopimusta
tarkastellessaan hallinnon oikeusperiaatteita koskevaan hallintolain 6
§:ään. Valiokunnan mielestä ehdotettu karenssisopimusta koskeva
säännös sovellettuna yhdessä hallintolain 6 §:n hyvän hallinnon
perusteita määrittävän säännöksen kanssa, joka yleisesti edellyttää
viranomaisen käyttävän toimivaltaansa yksinomaan lain mukaan
hyväksyttäviin tarkoituksiin, estää säännöksen kaavamaisen
soveltamisen esimerkiksi kaikkiin tiettyä työtehtävää suorittaviin
virkamiehiin. (PeVL 35/2016 vp, s. 3)
Perustuslakivaliokunta on asettanut varsin tiukat edellytykset
karenssi- ja kilpailukieltosopimuksista säätämiselle laissa. Käsitykseni
mukaan rekrytointikieltosopimukset voidaan rinnastaa karenssi- ja
kilpailukieltosopimuksiin. Siten on ilmeistä, että rekrytointikieltoihin
soveltuvat samat perustuslakivaliokunnan asettamat edellytykset.
Ottamatta muutoin kantaa perusoikeuden rajoittamiselle asetettujen
vaatimusten täyttymiseen nyt kyseessä olevien hankintasopimusten
kohdalla, totean että Helsingin kaupungin solmimiin sopimuksiin
sisältyvien rekrytointikieltojen tulisi perustua eduskunnan säätämään
lakiin tai niiden henkilöiden kanssa tehtyihin sopimuksiin, joita kielto
koskee.
3.5 Kannanotto
Olen edellä todennut, että Helsingin kaupunki antoi
yhdenvertaisuuslain 8 §:n 2 momentissa tarkoitetun syrjivän ohjeen,
kun kaupungin yksityisten palveluntuottajien kanssa tekemiin
hankintasopimuksiin otettiin kaupungin aloitteesta rekrytointikieltoa
koskeva sopimusehto.
Katson Helsingin kaupungin laiminlyöneen velvollisuutensa edistää
yhdenvertaisuutta yhdenvertaisuuslain 5 §:n 1 momentin ja 7 §:n 1
momentin mukaisesti.
Helsingin kaupunkia velvoittaa julkisyhteisönä perustuslain 2 §:n 3
momentissa säädetty lakisidonnaisuuden vaatimus.
Lakisidonnaisuuden vaatimuksen mukaan kaikessa julkisessa
toiminnassa on noudatettava tarkoin lakia. Perustuslain 80 §:n 1
momentista ja perusoikeuksien yleisistä rajoitusedellytyksistä seuraa,
että tässä päätöksessäni tarkoitettujen rekrytointikieltojen
asettamisen tulee perustua eduskunnan säätämään lakiin.
Perustuslain 22 § velvoittaa julkista valtaa turvaamaan
perusoikeuksien ja ihmisoikeuksien toteutuminen. Näkemykseni
mukaan Helsingin kaupungin olisi tullut mainitun säännöksen
mukaisesti vähimmillään pidättäytyä puuttumasta entisten tai
nykyisten työntekijöidensä perusoikeuteen hankkia toimeentulonsa
valitsemallaan työllä, ammatilla tai elinkeinolla.
31 / 31
Katson, että Helsingin kaupunki on myös laiminlyönyt perustuslain 18
§:n 2 momentissa säädetyn velvollisuuden edistää työllisyyttä.
Viittaan lisäksi hallintolain 6 §:ssä säädettyyn
tarkoitussidonnaisuuden periaatteeseen ja sitä koskevaan
perustuslakivaliokunnan kannanottoon, joiden perusteella katson, että
rekrytointikieltojen ulottaminen huomattavan laajaan joukkoon
Helsingin kaupungin entisiä ja kantelukirjoituksessa tarkoitettuna
ajankohtana kaupungin palveluksessa edelleen olleita työtekijöitä on
vastoin hyvää hallintoa määrittäviä keskeisiä oikeusperiaatteita.
4 TOIMENPITEET
Saatan edellä kohdissa 3.4.3 ja 3.4.5 esittämäni käsitykset
menettelyn lainvastaisuudesta Helsingin kaupungin tietoon.
Tässä tarkoituksessa lähetän sille jäljennöksen tästä päätöksestäni.